8. 고소의 주관적불가분의 원칙

Ⅰ. 서설

1. 의의

친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 및 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다는 것을 말한다.

2. 인정 이유

고소인의 자의에 의하여 불공평한 결과가 발생하는 것을 방지하여 국가 형벌권의 공정한 실현을 위해 인정된다.

 

Ⅱ. 적용범위

1. 절대적 친고죄(사자명예훼손죄, 모욕죄등)

언제나 적용되며, 이때의 공범에는 임의적 공범뿐만 아니라 필요적 공범도 포함된다.

2. 상대적 친고죄(친족상도례)

비신분자에 대한 고소의 효력은 신분자에게 미치지 않으며, 신분자에 대한 고소취소는 비신분자에게 효력이 없다.

3. 즉시고발사건

명문규정이 없어 적극설과 소극설이 대립, 판례는 고발요건 구비여부는 개별적으로 따져야 한다고 판시하여 소극설의 입장이다.

4. 반의사불벌죄

(1) 문제점

반의사불벌죄에서는 고소불가분원칙에 대하여 준용하는 규정이 없어 적용여부가 문제된다.

(2) 학설

① 준용부정설 : 반의사 불벌죄에는 준용규정이 없으므로 부정해야 한다는 견해

② 준용긍정설 : 국가형벌권 행사의 공정한 실현을 위하여 준용해야 한다는 견해

(3) 판례

반의사불벌죄에 주관적불가분의 원칙을 준용하는 규정을 두지 않은 것은 이 원칙을 적용하지 않겠다는 취지이지 입법의 불비가 아니다라고 판시하여, 준용부정설의 입장이다.

(4) 검토

반의사불벌죄는 피해자에 대한 배상을 촉진하려는 친고죄와 다른 입법취지가 있으므로 준용부정설이 타당하다.

 

Ⅲ. 공범자에 대한 제1심 판결선고 후의 고소취소

1. 문제점

공범자 1인에 대하여 제1심 판결이 선고되어 고소를 취소할 수 없게 되었을 때, 제1심 판결선고 전의 다른 공범자에 대하여 고소취소가 가능한지 문제된다.

2. 학설

① 적극설 : 피해자의 의사를 존중하여 고소를 취소할 수 있고, 그 결과 공소기각 판결을 해야 한다는 견해

② 소극설 : 고소의 주관적 불가분의 원칙에 반하고, 공범자간 처벌의 형평성에 반하므로 부정하는 견해

3. 판례

친고죄의 공범 중 1인이 제1심 판결을 선고받은 후에는 다른 1인에 대하여 고소를 취소할 수 없고,

취소하더라도 효력이 없다고 판시하여 소극설의 입장이다.

4. 검토

고소취소를 허용하면 고소인의 자의에 의하여 공범자간 불공평한 결과를 초래하므로 소극설이 타당하다.

 

Ⅳ. 결어

반의사불벌죄의 경우에는 고소의 주관적 불가분의 원칙의 적용이 없는데, 국가형벌권 행사의 공평을 위해 준용조문을 두어 이를 입법적으로 개선하는 것이 타당할 것이다.